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記述論点 ―財産法総則― 債務不履行 責任財産の維持 弁済 相殺 その他の債権消滅原因 不可分債権債務 連帯債務 保証 債権譲渡 債務不履行 1.債務不履行 債権が約束どおり正常に実現されないこと 2.債務不履行の体様 ①債務不能 ②履行遅滞 可能なのに徒過したとき (違法で帰責性ありのとき) ③不完全履行 給付内容そのものが不完全+付随的な内容が不十分 ※不特定物の場合に限られる。特定物で、売主の帰責性が無い場合は瑕疵担保責任 3.帰責事由 ①証明責任:債務者のほうで自己に故意・過失がないか証明 ②履行補助者の故意過失 債務者が履行補助者を使用する以上、信義即原則から、債務者は自己の故意過失と同様に責任を負う 4.金銭債務の特則 金銭債務の場合は、帰責自由に関わらずつねに利息分の損害賠償責任が生じる。 (債務者が不可抗力の場合でも、責任は免れない。債権者の損害証明も不要) 5.損害賠償の内容 ①積極損害:余計な出費部分 ②消極損害:得られるはずの利益が得られなくなった場合 ③精神的損害:買主が心労から病気になったというような場合の苦痛による損害 6.損害の範囲 ①相当因果関係の範囲 (通常損害+特別損害のうち予見可能なもの) ②損害額の調整 過失相殺(債務者にも責任があった場合) 損益相殺(出費を免れた分は控除) ③損害賠償額の予定 あらかじめ債務不履行があった場合の損害賠償額を定めていた場合、額を増減できない 7.受領遅滞 ①債務不履行説 差遣者の故意・過失が必要 ②法定責任説:(債権者に義務はない) 債務者の弁済の提供と、債権者の不受領のみでOK 債務者の債権者への損害賠償請求や、債務者からの契約の解除はできない 責任財産の維持 1.債権者代位権 債権者が自己の債権を保全するために、その債務者が有する権利を行使する権利 2.行使の要件 ①債務者の無資力 ②金銭債権の保全 ③代位行使に適する ×遺留分減殺請求権 ×慰謝料要求権 ④代位行使可能な時期 債務者が行使する前 被保全債権の履行期が到来 (例外:乱用防止のため、裁判によって行使する場合、保全行為は可) 3.行使の方法 ①裁判によらなくてもできる(履行期以後なら) ②主体は自己の名で。代理人とはちがう ③被保全債権の範囲内 4.行使の効果 ①債権者が債務者に代位権行使を通知した後は、債務者は権利の処分(免除、譲渡等)とはできなくなる ②第三債務者は代位債権者に直接引き渡すことが出来る(移転登記請求はできない) (弁済としてではなく、債権者代表として預かる→被保全債権と相殺し、事実上の優先弁済となる) 5.債権者代位権の転用 無資力、金銭債権保全の目的はいらない 例)・登記請求権の代位行使 不動産賃借人による不法占拠者の排除請求 抵当権者による不法占拠者への排除請求 6.債権者取消権(詐害行為取消権) 要件 ①被保全債権が金銭債権 ②被保全債権が詐害行使以前に成立 ③詐害行為になること(債務超過となること) ④財産権を目的とすること ×身分法上の行為 ×相続放棄 ×偽装離婚 ⑤債務者、受益者、転得者が債権者を害することを知ってなしたこと 積極的に害してやろうという意図は不要。害するであろうということを知っているだけでOK 以上①~⑤の条件が必要 詐害行為の具体例 一部の債権者への弁済:原則詐害行為じゃない 例外:他の債権者を害する意思(意図)→詐害性あり 不動産の売却:原則として詐害性あり 例外:弁済資金を作るため、生計費は詐害性が否定 取消権行使の方法 必ず裁判上 債務者Bは相手方にならない(相対効が関係) 転得者でも、受益者でも選べる(価格賠償) 効果:総債権者の利益のために生じる。債権者代表として預かる→被保全債権と相殺し、事実上の優先弁済となる) 2年20年 弁済 1.弁済者(第三者の弁済) ①利害関係を有する第三者:債務者の意思に反しても弁済可能 法律上の不利益をかぶるもの ×事実上のものでは足りない。×親族 ②利害関係を有しない第三者:債務者の意思に反する場合不可 2.第三者弁済の効果 ①弁済者は債務者に対し求償権を取得 ②債権者が有した一切の権利を取得(弁済による代位) (一部弁済の場合でも弁済額に応じて代位する) 3.弁済受領者(準占有者に対する弁済) 準占有者:債権者らしい外見を呈したもの 善意無過失に弁済した場合有効になる (代理権と詐称するもの、劣後する譲受人、印鑑所持者、現金自動支払機を利用して預金者以外の人が払戻しした場合) 真正受領証書の持参人も適用 支払い差止め後の弁済 4.弁済の方法 債務を弁済しても、差押債権者は受けた損害の範囲で、債務者に対し弁済を請求できる 5.提供 ①現実の提供(普通) ②口頭の提供(準備と通知) (債権者があらかじめ受領を拒んだとき、または債務の履行を債権者の行為を要する場合) 相殺 相殺は単独行為 1.機能 決済の簡易化、当事者の公平のため(担保的機能) 2.成立要件 ①相殺適状にある ふつう金銭債権だが、それ以外でも可能 ともに弁済期、だが受動債権は弁済期でなくてもよい 自動債権が時効消滅しても、消滅前に相殺適状ならば相殺可能 ②相殺禁止にあたらないこと 相殺禁止に付き善意で譲り受けた第三者には対抗できない 自動債権に、相手方の同時履行の抗弁権があるばあい相殺できない ③相殺の意思表示をすること 単独工であるため、条件、期限を付することは出来ない その他の債権消滅原因 1.代物弁済 2.供託 3.更改 従たる権利は消滅 4.免除 単独行為だが、条件つけてもOK 5.混合 不可分債権債務 連帯債務 保証 債権譲渡 1.種類 ①指名債権 ②無記名債権 2.譲渡の制限 ①性質上の制限 画家に肖像画を描いてもらう、など 3.法律上の制限 ①扶養請求権、恩給請求権、など ②渡禁止特権付債権 ただし善意無過失の第三者には対抗できない 4.方法 意思表示のみにより譲渡できる(意思主義) ①債務者に対する対抗要件 譲渡人が債務者へ通知、または債務者の承諾 ②異議のない承諾 譲渡されても債務者は譲渡人への抗弁権を譲受人にも言えるが、承諾するときはその旨を断って承諾すべき。 →もししなかったら異議のない承諾となり、抗弁権はいえなくなる (譲受人が抗弁権について善意・無過失のとき) 弁済→弁済復活 保証→保証人は影響受けない 抵当権→復活する ×後順位抵当権者がいる場合 ×抵当不動産の第三取得者 ×抵当不動産の差押債権者 ×物上保証人 5.第三者に対しての対抗要件 確定日付のある証書 二重譲渡で、譲受人両者とも確定日付証書がある場合 →先に到達または承諾したほうが優先
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(質権) 第二五条 実用新案権、専用実施権者又は通常実施権者を目的として質権を設定したときは、質権者は、契約で別段の定をした場合を除き、当該登録実用新案の実施をすることができない。 2 特許法第九十八条(物上代位)の規定は、実用新案権、専用実施権又は通常実施権を目的とする質権に準用する。 3 特許法第九十八条第一項第三号及び第二項(登録の効果)の規定は、実用新案権又は専用実施権を目的とする質権に準用する。 4 特許法第九十九条第三項(登録の効果)の規定は、通常実施権を目的とする質権に準用する。
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勉強した、要件事実の話を書いておく。すぐに頭に浮かぶまで。 賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての建物明渡請求権 30講P.208- ①賃貸借契約の締結 ②それに基づく引渡し ③賃貸借契約の終了原因事実 債務不履行解除(賃料不払い) 30講P.209- ①債務の発生 ②債務の不履行 ③催告 ④相当の期間の経過 ⑤相手方に対する意思表示 債務不履行解除(無断転貸) 民612条2項 相殺 類型別P.32-34、30講P.359-360 ①自働債権の発生原因事実 ②(必要がある場合には)自動債権の弁済期の到来 ③(必要がある場合には)自働債権に附着する抗弁権の発生障害事実又は消滅原因事実 ④受働債権(請求債権)の一定額について自働債権をもって相殺する旨の意思表示をしたこと +要件事実の表(途中) 賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての建物明渡請求権債務不履行解除(賃料不払い) 債務不履行解除(無断転貸) 相殺 売買代金支払請求訴訟 類型別P.24代金請求 利息請求 売買目的物引渡請求訴訟 類型別P.25目的物引渡請求 同時履行の抗弁の要件事実は、類型別P.8 貸金・保証貸金返還請求訴訟 類型別P.44貸金請求 利息請求 遅延損害金請求 貸金・保証保証債務履行請求訴訟 類型別P.44保証債務履行請求代理の場合 不動産明渡し(所有権)所有権に基づく土地明渡請求訴訟 類型別P.61所有権に基づく土地明渡請求 損害金請求 ? ? 不動産明渡し(所有権)所有権に基づく建物収去土地明渡請求訴訟 類型別P.62所有権に基づく建物収去土地明渡請求 不動産登記不動産登記手続請求訴訟 P.86所有権移転登記手続請求 真正な登記名義の回復を原因とする抹消に代わる所有権移転登記手続請求 取得時効を原因とする所有権移転登記手続請求 抵当権設定登記抹消登記手続請求 登記上利害関係を有する第三者に対する承諾請求(法定承継取得説) 登記上利害関係を有する第三者に対する承諾請求(順次取得説) 真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続請求 売買契約に基づく所有権移転登記手続請求 請求原因(Kg) 抗弁(E) 再抗弁(R) 売買 代金支払請求訴訟 類型別P.24 代金請求 売買契約 停止条件 条件成就 履行期限 期限到来 同時履行 先履行の合意 引渡し 弁済 履行遅滞解除 履行不能 引渡しの提供 履行不能解除 帰責性なし 瑕疵担保責任解除 悪意 過失 除斥期間 手付解除 解除権留保排除合意 履行着手 利息請求 売買契約 履行期経過 引渡し 期間経過 売買 目的物引渡請求訴訟 類型別P.25 目的物引渡請求 売買契約 停止条件 条件成就 履行期限 期限到来 同時履行 先履行の合意 代金支払 引渡し 履行遅滞解除 代金の提供 当然解除特約 手付解除 解除権留保排除合意 履行着手 同時履行の抗弁の要件事実は、類型別P.8 貸金・保証 貸金返還請求訴訟 類型別P.44 貸金請求 消費貸借契約 弁済期の到来 弁済 相殺 消滅時効 時効中断 時効援用権の喪失 利息請求 消費貸借契約 利息支払いの合意 期間の経過 遅延損害金請求 消費貸借契約 弁済期の経過 損害 貸金・保証 保証債務履行請求訴訟 類型別P.44 保証債務履行請求 主債務の発生原因事実 保証契約 主債務の消滅時効 保証債務の消滅時効 相殺 代理の場合 主債務の発生原因事実 保証契約 顕名 代理権授与 不動産明渡し(所有権) 所有権に基づく土地明渡請求訴訟 類型別P.61 所有権に基づく土地明渡請求 Xもと所有 (所有権喪失-売買) Y現占有 X・A売買契約 虚偽表示 債務不履行解除 所有権留保特約 損害金請求 Xもと所有 Y過去占有 Y現占有 賃料相当額 ? Aもと所有 A・X売買契約 Y現占有 (対抗要件具備による所有権喪失-売買) A・Y売買契約 Y対抗要件具備 (対抗要件-売買) A・Y売買契約 対抗要件具備 Y権利主張 ? X現所有 Y現占有 (占有権限-賃貸借) X・Y賃貸借契約 X→Y基づく引渡し 不動産明渡し(所有権) 所有権に基づく建物収去土地明渡請求訴訟 類型別P.62 所有権に基づく建物収去土地明渡請求 X土地現所有 Y・B建物売買契約 Y建物もと所有して土地現占有 不動産登記 不動産登記手続請求訴訟 P.86 所有権移転登記手続請求 Xもと所有 (所有権喪失-売買) Y登記 X・Y売買契約 真正な登記名義の回復を原因とする抹消に代わる所有権移転登記手続請求 Xもと所有 (所有権喪失-売買) Y登記 X・Y売買契約 取得時効を原因とする所有権移転登記手続請求 Xある時点の占有 X20年経過時点の占有 X→Y時効援用の意思表示 Y登記 他主占有権原 他主占有事情 抵当権設定登記抹消登記手続請求 X現所有 X・Y抵当権設定契約 Y登記 X設定当時所有 登記基づく 弁済 消滅時効 登記上利害関係を有する第三者に対する承諾請求(法定承継取得説) Xもと所有 Y1・Y2登記 Y2登記上利害関係ある第三者 (所有権喪失-売買) X・Y1売買契約 虚偽表示 ↑ (登記保持権原-善意の第三者) ↑ Y1・Y2抵当権設定契約 → Y2善意 登記基づく 登記上利害関係を有する第三者に対する承諾請求(順次取得説) Xもと所有 X・Y1売買契約 虚偽表示 Y1・Y2抵当権設定契約 Y1・Y2登記 Y2善意 Y2登記上利害関係ある第三者 真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続請求 Aもと所有 A・X売買契約 Y登記 (対抗要件具備による所有権喪失-売買) A・Y売買契約 基づく登記 (対抗要件-売買) A・Y売買契約 権利主張 売買契約に基づく所有権移転登記手続請求 X・Y売買契約 虚偽表示 債務不履行解除 表作りのメモ テキスト 列1 列2 列3 1 2 3 エクセルでコピーして、セルで並べると書きやすい。
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(質権) 第三四条 商標権、専用使用権又は通常使用権を目的として質権を設定したときは、質権者は、契約で別段の定めをした場合を除き、当該指定商品又は指定役務について当該商標表の使用をすることができない。(改正、平三法律六五) 2 特許法第九十六条(物上代位)の規定は、商標権、専用使用権又は通常使用権を目的とする質権に準用する。 3 特許法第九十八条第一項第三号及び第二項(登録の効果)の規定は、商標権又は専用使用権を目的とする質権に準用する。 4 特許法第九十九条第三項(登録の効果)の規定は、通常使用権を目的とする質権に準用する。
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賃料収入に対する税金について 外国居住者(日本人)の場合、賃貸収入から管理費や借入金の利息、視察のための渡航費などを差し引いた利益に対しての25%になります。
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〔第8問〕(配点:2) Aが所有する不動産について物権変動があった場合に関する次の1から5までの各記述のうち, 判例の趣旨に照らし誤っているものはどれか。(解答欄は,[№11]) 1.Aがその不動産についてBのために抵当権を設定し,その後AがCに同一不動産を譲渡した 場合,Bは,その抵当権設定の登記がなければその抵当権の取得をCに対抗することができな い。 2.Aがその不動産をBに譲渡し,その後AがCに同一不動産について地上権を設定した上でそ れに基づいて引渡しをした場合において,Bへの所有権移転の登記もCの地上権設定の登記も ないときは,Bは,Cに対して所有権に基づいて当該不動産の引渡しを請求することができな い。 3.Aがその土地をBに賃貸し,Bがその土地上に建物を建築して所有権保存登記をした後,A がCに当該土地を譲渡した場合において,当該土地に関する所有権移転登記を受けたCは,B に対して当該土地の賃料の請求をすることができる。 4.Aは,Bと通じて,Aの不動産について有効な売買契約が存在しないにもかかわらず売買を 原因とする所有権移転登記をBに対して行い,その後,この事情について善意無過失であるC に対してBが同一不動産を譲渡したが,BC間の所有権移転登記はされていない。この場合に おいて,さらにその後,AがDに同一不動産を譲渡したときは,Cは,所有権の取得をDに対 抗することができる。 5.Aがその不動産をBに譲渡し,その後AがCに同一不動産を譲渡し,さらにCが同一不動産 を転得者Dに譲渡し,AC間及びCD間の所有権移転登記が行われた場合において,CがBと の関係で背信的悪意者に当たるが,D自身がBとの関係で背信的悪意者と評価されないとき は,Dは,所有権の取得をBに対抗することができる。 +... 答え:4 ○ ○ ○ × CとDは、Aを起点とした二重譲渡関係になるので、先に登記をした方が優先する。 ○ 名前 コメント
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未分類ページ~ここには、思いつくままに記入していきます。 【編集】 自分の学習用に作成、変更しております。 誤りがあるかもしれませんので、予めご了承下さい。 このページは、特に、常時現在進行中の内容となっています。 <時効> ポイント 時効による所有権の取得につき、第三者に対抗するには、登記を要する。 しかし、時効完成時の所有者に対しては、登記なしに、所有権の時効取得を主張できる。 時効完成前に所有権を取得し時効完成後に登記を備えた第三者に対してもそう。 図解 丙(時効取得者) ↓時効完成 --------------→ (1)↑ (2)↑ 甲(売主)→乙(買主)の売買が、 (1)、(2)いずれの時点においてなされたか。 (1)時効完成時の権利者乙に対しては、丙は登記がなくても対抗できる(甲も乙も物権変動の当事者とみる)。 (2)時効完成後に現権利者甲から譲り受けた者乙に対しては、丙は登記がなければ対抗できない(二重譲渡に類似)。 合格ゾ民上P304、306より <消滅請求> (ア)抵当不動産の所有権を取得した第三者は、一定の手続きに従い、抵当権者にその承諾を得た金額を払渡し、又は供託して抵当権を消滅請求することができる(379)。←→しかし、保証人は、消滅請求できない(380)。自ら債務を負担する者は、その全額を弁済すべきものだから。 (イ)消滅請求権を有する第三取得者は、抵当権者による競売申立前に、その地位を取得した者に限る。抵当権の実行が第三取得者により不当に遅延されることを防止し、抵当権者の利益を保護するため。 (エ)消滅請求とは、抵当不動産の第三取得者のイニシアティブにより目的物上の抵当権を全て消滅させ、当該第三取得者に完全な所有権を取得させるための制度。一部の抵当権のみの消滅請求は無意味なので、認められない。 (オ)消滅請求権者は、目的不動産の所有権を取得した第三者に限られ、賃借権者は含まれていない(379)。 合格ゾ民上P732より <代価弁済と消滅請求> 比較 代価弁済 消滅請求 抵当権者の請求に応じて、抵当不動産の代価を弁済することにより、抵当権を消滅させるもの。代価弁済により、その第三者のために抵当権消滅。 第三者の方から、抵当不動産の代価を評価し、その価額を支払うから、抵当権を消滅させてくれと要求する制度。 所有権、地上権(但し、地上権の売買の場合、抵当権に対抗しうるだけで、抵当権は消滅しない。) 地上権、永小作権の第三者には認められていない。 合格ゾ民上P726より <無権代理と無権利者による他人物売買> (1)AはBの承諾を得ないで、Bのためとして、B所有の絵画をCに売却。→無権代理 (2)AはBの承諾を得ないで、自己の物として、B所有の絵画をCに売却。→他人物の売買 B(絵画の所有者) | | A -→ 所有権移転→ C(買主) 比較 (ア)CがAの無権限について善意無過失の場合、即時取得の適用は? (1)適用なし (2)適用あり (イ)BのCに対する追認によりCは絵画の所有権を取得するのか? (1)取得(116) (2)取得 (ウ)本人Bが無権限者Aを相続、CがAの無権限について悪意のとき、Bは、Cからの引渡債務の履行を拒絶できるか? (1)拒絶できる (2)拒絶できる (エ)Aが絵画の所有権を取得しCに移転できなかった場合、CがAの無権限について悪意のとき、Cは、Aに対し売買契約の債務不履行に基づく損害賠償請求できるか? (1)損害賠償請求できない(契約の当事者は本人Bと相手方Cなので) (2)損害賠償請求できる(買主Cは、悪意であっても。→なぜか?) (オ)Aは、自分が無権限であることについて善意である場合において、絵画の所有権をCに移転できないとき、Cとの売買契約を解除できるか? (1)解除できない(無権代理者からの解除権は認められていないため) (2)解除できる(善意の売主を保護する趣旨から認められている。) 合格ゾ民上P175より <質権> ポイント (ア)質権設定契約 質権設定の合意及び目的物の引渡し(効力発生要件) この引渡しには、 (1)現実の引渡し(2)簡易の引渡し(3)指図による占有移転 が含まれる。 (ウ)不動産質権の存続期間は、10年を超えることはできず、これより長い期間を定めるときは10年に短縮される(360)。10年を超えた時点で、被担保債権が存続している場合でも、更新の合意をしない限り、質権は当然に消滅する。 (エ)質権者の請求に応じて、第三取得者Cがその代価全額を支払ったときは、質権はそのCのために消滅する(代価弁済、361、378) 合格ゾ民上P650より <抵当権と一括競売> ポイント (4)一括競売が認められるのは、土地に抵当権が設定された後に、建物を築造した場合に限られる(例え、第三者が築造したにしても!)。土地に抵当権が設定されているのに敢えて築造するから(?)。 (5)土地に抵当権を設定した後、その設定者が抵当地に建物を築造し、その建物に抵当権を設定した場合において、その建物の抵当権が実行されたときは、388条によりその建物のために法定地上権が成立。 しかし、その法定地上権は、土地の抵当権者及びその競売の買受人には対抗できない(大判大15.2.5)建物を収去して、土地を明け渡すよう請求できる。 合格ゾ民上P716より <留置権> ポイント (イ) ┌--------- B(二重売買) ↓ | 履行不能を理由とする ↓ 損害賠償請求権 留置権不可! ↓ ↓ A -→ 所有権移転→ C(登記) 両者が不一致、物と債権の牽連性がないため! ↑↓対比! (ロ) Bは売買代金不払 A(売主) -→ B -→ C | 留置権可!↑ ↑ ├-------┘ | | 留置権可! | └------------┘ 債務者と目的物の明渡請求権者が一致、その物に関して生じた債権と言える。 合格ゾ民上P604より <離婚の取消し> ポイント 第三者の詐欺による離婚 └→離婚の取消しを家庭裁判所に請求できる。 取消し権者 (1)両方だまされれば、両方。 (2)一方のみだまされた場合、そのだまされた者のみ。 →妻がだまされたら妻のみが取消権を有し、夫は離婚の取消しを請求できない。 (ふ~ん) 合格ゾ民下P298より <抵当権> ポイント (3) 丙(転抵当権者) ↓ ②転抵当権 ↓ 甲(設定者)←①抵当権←乙(抵当権者) A(主たる債務者) ②の設定を、原抵当権の被担保債権の債務者Aに対抗するには、 転抵当権の登記ではなく、 主たる債務者Aへの通知又は承諾が必要! 通知又は承諾がなされないうちに、 ②の転抵当権の登記後に原抵当権者乙にした弁済でも、転抵当権者丙に対抗できる。 指名債権譲渡の対抗要件の規定(377条)に従うため。 合格ゾ民上P698より <先取特権> ポイント 動産保存の先取特権相互間では、保存が動産について行われたか、動産に関する権利について行われたかにかかわらず、後の保存者が優先する(330、320条)。 合格ゾ民上P625より <抵当権と不動産質権> 比較! 抵当権:被担保債権について不履行があったとき以降に生じた果実には、抵当権が及ぶ(371)。 ↑↓ 不動産質権:使用収益権(356)が認められているので、目的物の果実を取得できる。 合格ゾ民上P648より <抵当権> ポイント 土地の賃借人の所有する建物に設定された抵当権が実行された場合、その建物の賃借権は、その土地の所有者の承諾を条件として競落人に移転する。 └→× 借地権は建物の従たる権利。建物についての抵当権の効力は、借地権にも及ぶ。 抵当権の実行により競落された場合、原則、敷地の賃借権は、競落人に移転する。 賃貸人たる土地の所有者の承諾が必要であるが、承諾がなくても賃貸人に対抗できないだけ。 (?よく分からない) 合格ゾ民上P681より <抵当権と第三者> 法定地上権の成立(388) ポイント 「抵当権設定時」に建物と土地の所有者が同一人に帰属していたことが要件。 (3)抵当権設定時に建物と土地の所有者が異なる場合には、両者の間で利用権が設定されていると考えられるので、法定地上権を認める必要はない。 (5)抵当権設定時に、土地と建物が同一人に帰属している以上、後に所有者が異なることになっても、法定地上権は成立する。 合格ゾ民上P713より 土地に抵当権を設定した当時、地上建物につき登記がなされていない場合でも、 /\ || ←(A)の自分の未登記建物 ┌-┐ ←(A)自己所有の土地に抵当権設定 →競売により(B)が土地を取得 └-┘ 何と!法定地上権が成立する(大判昭14.12.19)。 合格ゾ民上P340より <質権> ポイント (イ)転質権者は、原質権者からの原質権設定者に対する通知又はその者の承諾がなされなければ、原質権設定者に対抗できない。 364条の指名債権質、被担保債権者の質権、の対抗要件として、原質権者から原質権設定者に対する通知又は承諾が当然に必要(意味がよく分からない)。 合格ゾ民上P643より <質権> ポイント (オ)質物の継続占有が動産質権の第三者対抗要件とされる場合の「第三者」とは、債務者・質権設定者以外の者を指す。 従って、債務者・質権設定者に質物の占有があるときは、質権者は、質権に基づいて返還請求できる(通説)。 合格ゾ民上P646より <債権の対外的効力> ポイント A→債権→B→債権→C。 (2)Aの債権及びBの債権がともに金銭債権である場合、 AはCに対し、 ①Bに対して引き渡すよう請求できる。 ②直接自己へ引き渡すよう請求することも可能。 (4)AがCに代位権を行使して請求したときは、Bの債権の消滅時効は中断する(ふ~ん)。 合格ゾ民下P21より <物権総論> ポイント 不動産の共有者の一人が自己の持分を譲渡した場合における、譲受人以外の他の共有者は、177条の第三者に当たる(最判昭46.6.18)。 AとBの共有の土地 Aの持分→Cへ譲渡 持分移転登記をしていない譲受人Cは、他の共有者Bに共有持分の取得を対抗できない。 合格ゾ民上P342より <転抵当> ポイント (1)転抵当権は、転抵当権及び原抵当権双方の被担保債権の弁済期が到来している場合に限り、実行できる。 (2)原抵当権者が転抵当権を設定するには、原抵当権の設定者の承諾を要しない。→原抵当権者と転抵当権者の合意でOK。 合格ゾ民上P698より <債権者代位権> ポイント 債権者の債権の履行期が到来していなくても履行可能なのは? (1)裁判上の代位(423Ⅱ本文) (2)保存行為(423Ⅱ但書) <不動産の物権変動と対抗関係> 基本 甲土地が、次の通り転々と売買された。 A→B→C Aは、Bの債務不履行を理由に契約解除 しかし、AB間の契約解除前に登記を備えているCは、Aに対抗できる。 二重売買 背信的悪意者登場 甲土地が、次の通りBとCに二重売買され、CからDへと売買された。 登記は、C→Dへ。 A→B(登記なし) | └→C(背信的悪意者)→D(善意者) (1)Bは登記がなくても、Cに対抗できる。 (2)登記のないBは、登記のあるDには対抗できない。 (背信的悪意者からの転得者Dは、自らが第一譲受人Bとの関係で背信的悪意者に当らない限り、登記を得れば、自己の所有権を対抗できる。) <質権> ポイント 占有改定(183)による質権設定は禁止されている(345)。 <留置権と質権> 意味 類似点 相違点 留置権:代担保消滅請求が認められている。 質権:代担保消滅請求は認められていない。 <相続欠格と廃除> 意味 類似点 代襲相続OK 相違点 相続欠格:要件に該当すれば、法律上当然に。 廃除:被相続人の意思により家庭裁判所に請求。 (1)生前に家庭裁判所に請求。 または、 (2)遺言により廃除の意思を示し、遺言執行者が家庭裁判所に請求。 <転抵当と転質> 意味 転抵当: 転質: 類似点 転抵当:原抵当権設定者の承諾不要で設定可能。 転質:質権設定者の承諾不要で設定可能。 相違点 <抵当権の処分> 抵当権の順位の譲渡 後順位抵当権者に対して行う、先順位者たる地位の譲渡。 譲受人が優先(処分を受けた者に対しては、自己が劣後する旨の処分)。 抵当権の順位の放棄 後順位抵当権者に対して行う、先順位者たる地位の放棄。 対等の立場、債権額に応じて按分(処分を受けた者に対しては、自己が優先権を主張せず、放棄者と受益者の債権額に応じて按分する処分)。 抵当権の譲渡 無担保債権者に対して行う、抵当権者たる地位の譲渡。 譲受人が優先(処分を受けた者に対しては、自己が劣後する旨の処分)。 抵当権の放棄 無担保債権者に対して行う、抵当権者たる地位の放棄。 対等の立場、債権額に応じて按分(処分を受けた者に対しては、自己が優先権を主張せず、放棄者と受益者の債権額に応じて按分する処分)。 抵当権の順位の変更 転抵当 【2007年版 司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 民法(上)】より 【2007年版 司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 民法(下)】より 【2007年版司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 不動産登記法(上)】より 【2007年版司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 不動産登記法(下)】より 更新日時:2007年11月21日 (水) 14時43分38秒
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未分類ページ~ここには、思いつくままに記入していきます。 【編集】 自分の学習用に作成、変更しております。 誤りがあるかもしれませんので、予めご了承下さい。 このページは、特に、常時現在進行中の内容となっています。 占有の型 譲渡人甲、譲受人乙、代理人丙とします。目的物は「デジカメ」とします。 ↓あまり自信ないところです。意味が合っているか不明です。( _ ) 現実の引渡し 占有物の引渡し (例) (1)甲→乙へデジカメを直接手渡した。 簡易の引渡し 譲受人又はその代理人が現に占有物を所持しており、当事者の意思表示のみによってする。 (例) (1)甲→乙へデジカメ貸していた。 (2)甲→乙へ、「そのデジカメあげるよ」と言った(占有権は乙へ移転した)。 占有改定 (例) (1)デジカメは、丙のものであった。 (2)丙は甲に対して「そのデジカメあげるよ。でも、私が保管しておいてあげる」と言った(甲も占有権を取得した)。 指図による占有移転 (例) (1)デジカメは、甲のものであったが、丙に貸していた。 (2)甲は丙に対し、「そのデジカメを乙にあげることにしたよ。でも、君がしばらく保管しておいてくれないか」と言った。 (3)甲は乙に対し、譲渡の意思表示をし、丙に保管してもらっている旨伝えたところ、乙は承諾した(乙も占有権を取得した)。 参照条文 ( 現実の引渡し 及び 簡易の引渡し ) 第百八十二条 占有権の譲渡は、 占有物の引渡しによってする。 2 譲受人又はその代理人が現に占有物を所持する場合には、占有権の譲渡は、 当事者の意思表示のみによってすることができる。 ( 占有改定 ) 第百八十三条 代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したときは、本人は、これによって占有権を取得する。 ( 指図による占有移転 ) 第百八十四条 代理人によって占有をする場合において、本人がその代理人に対して以後第三者のためにその物を占有することを命じ、その第三者がこれを承諾したときは、その第三者は、占有権を取得する。 根抵当権、元本確定前後を通じて可能な登記 極度額変更 転根抵当だったかな?→根抵当権に対する抵当権設定登記? 質入れの登記→根抵当権に対する質権設定登記? 抵当権の順位変更、疑問点の考察 1番抵当権 A 2番抵当権 B 3番抵当権 C とあるとき、 ↓↓↓ 三者の合意により、C、B、Aとする順位変更の登記申請をした(合同申請)。 ↓↓↓ 1番抵当権 C 2番抵当権 B 3番抵当権 A と登記された。 その後、 Aが抵当権を債務者に対して絶対的に放棄した。或いは、被担保債権が全額弁済されたため、抵当権が消滅した。 Cの順位はどうなるのか? (1)1番のままである。(順位変更は絶対的に変更されたので、Aの抵当権がどうなろうと影響を受けない) (2)3番に逆戻りする。(元々3番であったCは1番抵当権があったからこそ、合意により1番Aの地位を利用し得ただけであった。Aの抵当権がなくなり変更の基礎を失ったことにより、元に戻される。しかし、1番がなくなったので、3番ではなく2番になる?) (正解) (1)が○でしょうね。 (2)は×。そんなことないですね、きっと。 なら、上記設問おいて、そもそもAの抵当権は、実は、錯誤により設定されたものであった。 とすると、順位変更の登記は、どうなるのだろうか? 元々存在しなかった抵当権と、その他実在する抵当権との間で、順位の変更がされたことになる。不思議な現象ですね。 (1)Aの抵当権設定登記が抹消される。→(矛盾が生じるため、)Aの設定登記に遅れて主登記で実行されていた順位変更の登記も抹消される。??? 但し、Aの抵当権抹消のためには、利害関係人の承諾書が必要とされることも頭に入れておく必要あり。 Cは利害関係人かな?Cが承諾しなかったら、裁判でもCが勝ったら、どうなるのかな?(なかなか難しいな。) (2)Aの抵当権設定登記が抹消されるが、順位変更登記は有効なんてことはあるのかな?→ない気がするが・・・。 物権混同?と債権混同? (混同) 第百七十九条 同一物について所有権及び他の物権が同一人に帰属したときは、当該他の物権は、消滅する。ただし、その物又は当該他の物権が第三者の権利の目的であるときは、この限りでない。→消滅しない! 【例1】 甲区 1番所有権 所有者:甲 →【丙】へ移転した※(1) 乙区 1番抵当権 抵当権者:【丙】であった 2番根抵当権 根抵当権者:D銀行であった →根抵当権放棄により抹消された※(2) 乙区2番根抵当権がなければ、1番抵当権は、※(1)の時点で混同により消滅、抹消される。 しかし、乙区2番根抵当権がある状態では、第百七十九条1項但書きの規定により、1番抵当権は、※(1)の時点では混同により消滅せず、※(2)の時点で初めて、消滅、抹消登記を申請すべき。 (第百七十九条の2~3項) 表示 2 所有権以外の物権及びこれを目的とする他の権利が同一人に帰属したときは、当該他の権利は、消滅する。この場合においては、前項ただし書の規定を準用する。 3 前二項の規定は、占有権については、適用しない。 ↑↓ 比! (債権の混同) 第五百二十条 債権及び債務が同一人に帰属したときは、その債権は、消滅する。ただし、その債権が第三者の権利の目的であるときは、この限りでない。 【例2】 甲区 1番所有権 所有者:【乙】であった 乙区 1番抵当権 抵当権者:甲であった →被担保債権が、【乙】へ移転した※(1) 2番根抵当権 根抵当権者:D銀行であった →未だ抹消されていない※(2) 乙区2番根抵当権の存在とは関係なく、1番抵当権は、※(1)の時点で混同により消滅、抹消抹消登記を申請すべき。 第五百二十条の規定により、債権の混同が生じ、被担保債権が消滅したことによって、1番抵当権は、付従性により消滅、抹消さるされことになる。 (ブリッジ実践、第21問より) 根抵当権 根抵当権の元本確定期日の定めが登記されていないとしても、確定期日の定めがなかったものとみなされるわけではない。 定めたが登記されていないこともある。→当事者間では有効。 (LECの一問一答より) 抵当権 抵当権移転登記の申請の際、 登記義務者の印鑑証明書の添付は原則として不要である(不動産登記令16条2項・不動産登記規則48条1項5号、同令18条2項・同規則49条2項4号及び48条1項5号)が、登記義務者が登記識別情報を提供できない場合には、印鑑証明書を添付しなければならない(不動産登記規則47条3号ハ参照)。ウィキペディアより一部引用。 担保物権 (1)債権者の交替による更改→新旧両債権者と債務者との三面契約。 債務者に対する対抗要件の問題は生じない。 (第三者対抗要件は確定日付ある証書) ↑↓ (2)債権譲渡→旧債権者から債務者へ通知しなければ、債権譲渡を債務者に対抗できない。 担保物権 (1)共有根抵当権→債権者ごとに、被担保債権の内容が異なっていてもいい。 数人の共有する根抵当権を設定できる。共有者ごとに債権の範囲、債務者が異なっていても差し支えない。 ← 比! →なお、抵当権の場合、複数の抵当権者で1つの抵当権設定契約を締結することはできない(抵当権の共有はあり得ない!)。 (2)共同根抵当権→全ての不動産において、担保すべき債権の範囲、債務者、極度額は、必ず一致する必要がある(この3種類だった?)。 親族 養子縁組 (1)15歳未満→代諾縁組可。その法定代理人が、これに代わって、縁組の承諾をすることができる(民797条1項)。 (2)15歳以上で、 意思能力あり→当事者のみで縁組可能。父母が反対したとしても。 意思能力なし→代諾縁組不可。 ※未成年者を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければならない(民798条)。 相続 遺留分減殺請求 遺贈と贈与、どちらを先に減殺する? → 答え いの一番に「遺贈」。 親族 (1)772条の推定を受ける「推定の及ぶ嫡出子」→ 何の訴え? 嫡出否認の訴え (2)形式的には772条の嫡出推定が及んでいるが、同条の推定の前提条件が欠けていて、推定を及ぼすことが不自然な場合である「推定の及ばない子」→ 何の訴え? 親子関係不存在確認の訴え (3)母の婚姻後に出生しているが、婚姻中の懐胎でない「推定されない嫡出子」→ 何の訴え? 親子関係不存在確認の訴え ◇婚姻成立後200日以内に出生した子との父子関係を夫が否定しようとする場合 →○ 何の訴え? 親子関係不存在確認の訴え 「推定されない嫡出子」にあたる。772条の適用を受けないため。 →× 嫡出否認の訴え 07民下合ゾ 53-14(18-21)P374(ウ)より 親族 ◇嫡出否認の訴え →子または母に対して。 →母死亡の場合でも、検察官に対してできない。 (条文) 子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない(民775条)。 ◇親子関係不存在確認の訴え →母死亡の場合、検察官に対してできる。 親子関係不存在確認の訴えの相手方→当事者の一方が死亡し,生存する他方が訴えた場合は検察官。 Legend of MIMITEI 司法書士有資格者 耳呈の日記 2006.09.05 Tuesday 民法上の検察官 http //mimitei.jugem.jp/?eid=54 根抵当権の債権の範囲 ◇根抵当権の債権の範囲の定めとしては、 債務引受取引、商社取引、商品委託取引→不可。 今のところ、他との区別がついていませんけど。 過去問(H3-24) 07合ゾ不登下P193 抵当権の順位変更 ◇用益権者との間では変更不可。 ◇抵当権者と抵当権の準共有者との間の変更は可能(?)。 抵当権と根抵当権 ◇抵当権設定後の被担保債権も、追加設定できる(?)。 ◇元本確定前の根抵当権は、設定前の被担保債権も、担保できる(?)。 <地上権と地役権の比較> 似て非なるもの ◇地上権→地代の定め登記可能。 地上権の登記の登記事項として、「【地代】又はその支払時期の【定めがあるとき】は、その定め」(不登法78条2号)とあります。 ◇地役権→地代の定めを登記不可能(不登法80条に規定なし)。 <抵当権の処分> 順位:抵当権者(債権額) 第1:A(80万円) 第2:B(200万円) 第3:C(80万円) 一般債権者:D(①では50万円、②では80万円) 配当金額が300万円とすると、 以下の場合、A、B、C、Dは、いくらの配当を受けられるのか? ①AはDのために自己の抵当権を譲渡 └→ 答え A:30万 B:200万 C:20万 D:50万(譲受人が優先) ②AはDのために自己の抵当権を放棄 └→ 答え A:40万 B:200万 C:20万 D:40万(按分比例) ③AはCのために抵当権の順位を譲渡 └→ 答え A:20万 B:200万 C:80万(譲受人が優先) ④AはCのために抵当権の順位を放棄 └→ 答え A:50万 B:200万 C:50万(按分比例) ⑤抵当権の順位をBCAとする順位の変更 └→ 答え A:20万 B:200万 C:80万 合格ゾ民上P699より <時効> ポイント 時効による所有権の取得につき、第三者に対抗するには、登記を要する。 しかし、時効完成時の所有者に対しては、登記なしに、所有権の時効取得を主張できる。 時効完成前に所有権を取得し時効完成後に登記を備えた第三者に対してもそう。 図解 丙(時効取得者) ↓時効完成 --------------→ (1)↑ (2)↑ 甲(売主)→乙(買主)の売買が、 (1)、(2)いずれの時点においてなされたか。 (1)時効完成時の権利者乙に対しては、丙は登記がなくても対抗できる(甲も乙も物権変動の当事者とみる)。 (2)時効完成後に現権利者甲から譲り受けた者乙に対しては、丙は登記がなければ対抗できない(二重譲渡に類似)。 合格ゾ民上P304、306より <消滅請求> (ア)抵当不動産の所有権を取得した第三者は、一定の手続きに従い、抵当権者にその承諾を得た金額を払渡し、又は供託して抵当権を消滅請求することができる(379)。←→しかし、保証人は、消滅請求できない(380)。自ら債務を負担する者は、その全額を弁済すべきものだから。 (イ)消滅請求権を有する第三取得者は、抵当権者による競売申立前に、その地位を取得した者に限る。抵当権の実行が第三取得者により不当に遅延されることを防止し、抵当権者の利益を保護するため。 (エ)消滅請求とは、抵当不動産の第三取得者のイニシアティブにより目的物上の抵当権を全て消滅させ、当該第三取得者に完全な所有権を取得させるための制度。一部の抵当権のみの消滅請求は無意味なので、認められない。 (オ)消滅請求権者は、目的不動産の所有権を取得した第三者に限られ、賃借権者は含まれていない(379)。 合格ゾ民上P732より <代価弁済と消滅請求> 比較 代価弁済 消滅請求 抵当権者の請求に応じて、抵当不動産の代価を弁済することにより、抵当権を消滅させるもの。代価弁済により、その第三者のために抵当権消滅。 第三者の方から、抵当不動産の代価を評価し、その価額を支払うから、抵当権を消滅させてくれと要求する制度。 所有権、地上権(但し、地上権の売買の場合、抵当権に対抗しうるだけで、抵当権は消滅しない。) 地上権、永小作権の第三者には認められていない。 合格ゾ民上P726より <無権代理と無権利者による他人物売買> (1)AはBの承諾を得ないで、Bのためとして、B所有の絵画をCに売却。→無権代理 (2)AはBの承諾を得ないで、自己の物として、B所有の絵画をCに売却。→他人物の売買 B(絵画の所有者) | | A -→ 所有権移転→ C(買主) 比較 (ア)CがAの無権限について善意無過失の場合、即時取得の適用は? (1)適用なし (2)適用あり (イ)BのCに対する追認によりCは絵画の所有権を取得するのか? (1)取得(116) (2)取得 (ウ)本人Bが無権限者Aを相続、CがAの無権限について悪意のとき、Bは、Cからの引渡債務の履行を拒絶できるか? (1)拒絶できる (2)拒絶できる (エ)Aが絵画の所有権を取得しCに移転できなかった場合、CがAの無権限について悪意のとき、Cは、Aに対し売買契約の債務不履行に基づく損害賠償請求できるか? (1)損害賠償請求できない(契約の当事者は本人Bと相手方Cなので) (2)損害賠償請求できる(買主Cは、悪意であっても。→なぜか?) (オ)Aは、自分が無権限であることについて善意である場合において、絵画の所有権をCに移転できないとき、Cとの売買契約を解除できるか? (1)解除できない(無権代理者からの解除権は認められていないため) (2)解除できる(善意の売主を保護する趣旨から認められている。) 合格ゾ民上P175より <質権> ポイント (ア)質権設定契約 質権設定の合意及び目的物の引渡し(効力発生要件) この引渡しには、 (1)現実の引渡し(2)簡易の引渡し(3)指図による占有移転 が含まれる。 (ウ)不動産質権の存続期間は、10年を超えることはできず、これより長い期間を定めるときは10年に短縮される(360)。10年を超えた時点で、被担保債権が存続している場合でも、更新の合意をしない限り、質権は当然に消滅する。 (エ)質権者の請求に応じて、第三取得者Cがその代価全額を支払ったときは、質権はそのCのために消滅する(代価弁済、361、378) 合格ゾ民上P650より <抵当権と一括競売> ポイント (4)一括競売が認められるのは、土地に抵当権が設定された後に、建物を築造した場合に限られる(例え、第三者が築造したにしても!)。土地に抵当権が設定されているのに敢えて築造するから(?)。 (5)土地に抵当権を設定した後、その設定者が抵当地に建物を築造し、その建物に抵当権を設定した場合において、その建物の抵当権が実行されたときは、388条によりその建物のために法定地上権が成立。 しかし、その法定地上権は、土地の抵当権者及びその競売の買受人には対抗できない(大判大15.2.5)建物を収去して、土地を明け渡すよう請求できる。 合格ゾ民上P716より <留置権> ポイント (イ) ┌---------- 買主B(二重売買) ↓ | 履行不能を理由とする ↓ 損害賠償請求権 留置権不可! ↓ ↓ A -→ 所有権移転→ 買主C(登記) 両者が不一致、物と債権の牽連性がないため! ↑↓対比! (ロ) Bは売買代金不払 A(売主) -→ B -→ C | 留置権可!↑ ↑ ├-------┘ | | 留置権可! | └------------┘ 債務者と目的物の明渡請求権者が一致、その物に関して生じた債権と言える。 合格ゾ民上P604より <離婚の取消し> ポイント 第三者の詐欺による離婚 └→離婚の取消しを家庭裁判所に請求できる。 取消し権者 (1)両方だまされれば、両方。 (2)一方のみだまされた場合、そのだまされた者のみ。 →妻がだまされたら妻のみが取消権を有し、夫は離婚の取消しを請求できない。 (ふ~ん) 合格ゾ民下P298より <抵当権> ポイント (3) 丙(転抵当権者) ↓ ②転抵当権 ↓ 甲(設定者)←①抵当権←乙(抵当権者) A(主たる債務者) ②の設定を、原抵当権の被担保債権の債務者Aに対抗するには、 転抵当権の登記ではなく、 主たる債務者Aへの通知又は承諾が必要! 通知又は承諾がなされないうちに、 ②の転抵当権の登記後に原抵当権者乙にした弁済でも、転抵当権者丙に対抗できる。 指名債権譲渡の対抗要件の規定(377条)に従うため。 合格ゾ民上P698より <先取特権> ポイント 動産保存の先取特権相互間では、保存が動産について行われたか、動産に関する権利について行われたかにかかわらず、後の保存者が優先する(330、320条)。 合格ゾ民上P625より <抵当権と不動産質権> 比較! 抵当権:被担保債権について不履行があったとき以降に生じた果実には、抵当権が及ぶ(371)。 ↑↓ 不動産質権:使用収益権(356)が認められているので、目的物の果実を取得できる。 合格ゾ民上P648より <抵当権> ポイント 土地の賃借人の所有する建物に設定された抵当権が実行された場合、その建物の賃借権は、その土地の所有者の承諾を条件として競落人に移転する。 └→× 借地権は建物の従たる権利。建物についての抵当権の効力は、借地権にも及ぶ。 抵当権の実行により競落された場合、原則、敷地の賃借権は、競落人に移転する。 賃貸人たる土地の所有者の承諾が必要であるが、承諾がなくても賃貸人に対抗できないだけ。 (?よく分からない) 合格ゾ民上P681より <抵当権と第三者> 法定地上権の成立(388) ポイント 「抵当権設定時」に建物と土地の所有者が同一人に帰属していたことが要件。 (3)抵当権設定時に建物と土地の所有者が異なる場合には、両者の間で利用権が設定されていると考えられるので、法定地上権を認める必要はない。 (5)抵当権設定時に、土地と建物が同一人に帰属している以上、後に所有者が異なることになっても、法定地上権は成立する。 合格ゾ民上P713より 土地に抵当権を設定した当時、地上建物につき登記がなされていない場合でも、 /\ || ←(A)の自分の未登記建物 ┌-┐ ←(A)自己所有の土地に抵当権設定 →競売により(B)が土地を取得 └-┘ 何と!法定地上権が成立する(大判昭14.12.19)。 合格ゾ民上P340より <質権> ポイント (イ)転質権者は、原質権者からの原質権設定者に対する通知又はその者の承諾がなされなければ、原質権設定者に対抗できない。 364条の指名債権質、被担保債権者の質権、の対抗要件として、原質権者から原質権設定者に対する通知又は承諾が当然に必要(意味がよく分からない)。 合格ゾ民上P643より <質権> ポイント (オ)質物の継続占有が動産質権の第三者対抗要件とされる場合の「第三者」とは、債務者・質権設定者以外の者を指す。 従って、債務者・質権設定者に質物の占有があるときは、質権者は、質権に基づいて返還請求できる(通説)。 合格ゾ民上P646より <債権の対外的効力> ポイント A→債権→B→債権→C。 (2)Aの債権及びBの債権がともに金銭債権である場合、 AはCに対し、 ①Bに対して引き渡すよう請求できる。 ②直接自己へ引き渡すよう請求することも可能。 (4)AがCに代位権を行使して請求したときは、Bの債権の消滅時効は中断する(ふ~ん)。 合格ゾ民下P21より <物権総論> ポイント 不動産の共有者の一人が自己の持分を譲渡した場合における、譲受人以外の他の共有者は、177条の第三者に当たる(最判昭46.6.18)。 AとBの共有の土地 Aの持分→Cへ譲渡 持分移転登記をしていない譲受人Cは、他の共有者Bに共有持分の取得を対抗できない。 合格ゾ民上P342より <転抵当> ポイント (1)転抵当権は、転抵当権及び原抵当権双方の被担保債権の弁済期が到来している場合に限り、実行できる。 (2)原抵当権者が転抵当権を設定するには、原抵当権の設定者の承諾を要しない。→原抵当権者と転抵当権者の合意でOK。 合格ゾ民上P698より <債権者代位権> ポイント 債権者の債権の履行期が到来していなくても履行可能なのは? (1)裁判上の代位(423Ⅱ本文) (2)保存行為(423Ⅱ但書) <不動産の物権変動と対抗関係> 基本 甲土地が、次の通り転々と売買された。 A→B→C Aは、Bの債務不履行を理由に契約解除 しかし、AB間の契約解除前に登記を備えているCは、Aに対抗できる。 二重売買 背信的悪意者登場 甲土地が、次の通りBとCに二重売買され、CからDへと売買された。 登記は、C→Dへ。 A→B(登記なし) | └→C(背信的悪意者)→D(善意者) (1)Bは登記がなくても、Cに対抗できる。 (2)登記のないBは、登記のあるDには対抗できない。 (背信的悪意者からの転得者Dは、自らが第一譲受人Bとの関係で背信的悪意者に当らない限り、登記を得れば、自己の所有権を対抗できる。) <質権> ポイント 占有改定(183)による質権設定は禁止されている(345)。 <留置権と質権> 意味 類似点 相違点 留置権:代担保消滅請求が認められている。 質権:代担保消滅請求は認められていない。 <相続欠格と廃除> 意味 類似点 代襲相続OK 相違点 相続欠格:要件に該当すれば、法律上当然に。 廃除:被相続人の意思により家庭裁判所に請求。 (1)生前に家庭裁判所に請求。 または、 (2)遺言により廃除の意思を示し、遺言執行者が家庭裁判所に請求。 <転抵当と転質> 意味 転抵当: 転質: 類似点 転抵当:原抵当権設定者の承諾不要で設定可能。 転質:質権設定者の承諾不要で設定可能。 相違点 <抵当権の処分> 抵当権の順位の譲渡 後順位抵当権者に対して行う、先順位者たる地位の譲渡。 譲受人が優先(処分を受けた者に対しては、自己が劣後する旨の処分)。 抵当権の順位の放棄 後順位抵当権者に対して行う、先順位者たる地位の放棄。 対等の立場、債権額に応じて按分(処分を受けた者に対しては、自己が優先権を主張せず、放棄者と受益者の債権額に応じて按分する処分)。 抵当権の譲渡 無担保債権者に対して行う、抵当権者たる地位の譲渡。 譲受人が優先(処分を受けた者に対しては、自己が劣後する旨の処分)。 抵当権の放棄 無担保債権者に対して行う、抵当権者たる地位の放棄。 対等の立場、債権額に応じて按分(処分を受けた者に対しては、自己が優先権を主張せず、放棄者と受益者の債権額に応じて按分する処分)。 抵当権の順位の変更 転抵当 【2007年版 司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 民法(上)】より 【2007年版 司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 民法(下)】より 【2007年版司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 不動産登記法(上)】より 【2007年版司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 不動産登記法(下)】より 更新日時:2008年09月12日 (金) 17時33分20秒
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工場抵当法(こうじょうていとうほう) 明治三十八年三月十三日法律第五十四号 最終改正:平成一六年六月一八日法律第一二四号 第十四条 工場財団ハ之ヲ一箇ノ不動産ト看做ス 工場財団ハ所有権及抵当権以外ノ権利ノ目的タルコトヲ得ス但シ抵当権者ノ同意ヲ得テ之ヲ賃貸スルハ此ノ限ニ存ラス
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担保物権~抵当権・質権・留置権・先取特権 【編集】 自分の学習用に作成、変更しております。 誤りがあるかもしれませんので、予めご了承下さい。 <抵当権の処分> 順位:抵当権者(債権額) 第1:A(80万円) 第2:B(200万円) 第3:C(80万円) 一般債権者:D(①では50万円、②では80万円) 配当金額300万円の場合 ①AはDのために自己の抵当権を譲渡 └→A:30万 B:200万 C:20万 D:50万(譲受人が優先) ②AはDのために自己の抵当権を放棄 └→A:40万 B:200万 C:20万 D:40万(按分比例) ③AはCのために抵当権の順位を譲渡 └→A:20万 B:200万 C:80万(譲受人が優先) ④AはCのために抵当権の順位を放棄 └→A:50万 B:200万 C:50万(按分比例) ⑤抵当権の順位をBCAとする順位の変更 └→A:20万 B:200万 C:80万 合格ゾ民上P699より <消滅請求> (ア)抵当不動産の所有権を取得した第三者は、一定の手続きに従い、抵当権者にその承諾を得た金額を払渡し、又は供託して抵当権を消滅請求することができる(379)。←→しかし、保証人は、消滅請求できない(380)。自ら債務を負担する者は、その全額を弁済すべきものだから。 (イ)消滅請求権を有する第三取得者は、抵当権者による競売申立前に、その地位を取得した者に限る。抵当権の実行が第三取得者により不当に遅延されることを防止し、抵当権者の利益を保護するため。 (エ)消滅請求とは、抵当不動産の第三取得者のイニシアティブにより目的物上の抵当権を全て消滅させ、当該第三取得者に完全な所有権を取得させるための制度。一部の抵当権のみの消滅請求は無意味なので、認められない。 (オ)消滅請求権者は、目的不動産の所有権を取得した第三者に限られ、賃借権者は含まれていない(379)。 合格ゾ民上P732より <代価弁済と消滅請求> 比較 代価弁済 消滅請求 抵当権者の請求に応じて、抵当不動産の代価を弁済することにより、抵当権を消滅させるもの。代価弁済により、その第三者のために抵当権消滅。 第三者の方から、抵当不動産の代価を評価し、その価額を支払うから、抵当権を消滅させてくれと要求する制度。 所有権、地上権(但し、地上権の売買の場合、抵当権に対抗しうるだけで、抵当権は消滅しない。) 地上権、永小作権の第三者には認められていない。 合格ゾ民上P726より <質権> ポイント (ア)質権設定契約 質権設定の合意及び目的物の引渡し(効力発生要件) この引渡しには、 (1)現実の引渡し(2)簡易の引渡し(3)指図による占有移転 が含まれる。 (ウ)不動産質権の存続期間は、10年を超えることはできず、これより長い期間を定めるときは10年に短縮される(360)。10年を超えた時点で、被担保債権が存続している場合でも、更新の合意をしない限り、質権は当然に消滅する。 (エ)質権者の請求に応じて、第三取得者Cがその代価全額を支払ったときは、質権はそのCのために消滅する(代価弁済、361、378) 合格ゾ民上P650より <抵当権と一括競売> ポイント (4)一括競売が認められるのは、土地に抵当権が設定された後に、建物を築造した場合に限られる(例え、第三者が築造したにしても!)。土地に抵当権が設定されているのに敢えて築造するから(?)。 (5)土地に抵当権を設定した後、その設定者が抵当地に建物を築造し、その建物に抵当権を設定した場合において、その建物の抵当権が実行されたときは、388条によりその建物のために法定地上権が成立。 しかし、その法定地上権は、土地の抵当権者及びその競売の買受人には対抗できない(大判大15.2.5)建物を収去して、土地を明け渡すよう請求できる。 合格ゾ民上P716より <留置権> ポイント (イ) ┌--------- B(二重売買) ↓ | 履行不能を理由とする ↓ 損害賠償請求権 留置権不可! ↓ ↓ A -→ 所有権移転→ C(登記) 両者が不一致、物と債権の牽連性がないため! ↑↓対比! (ロ) Bは売買代金不払 A(売主) -→ B -→ C | 留置権可!↑ ↑ ├-------┘ | | 留置権可! | └------------┘ 債務者と目的物の明渡請求権者が一致、その物に関して生じた債権と言える。 合格ゾ民上P604より <抵当権> ポイント (3) 丙(転抵当権者) ↓ ②転抵当権 ↓ 甲(設定者)←①抵当権←乙(抵当権者) A(主たる債務者) ②の設定を、原抵当権の被担保債権の債務者Aに対抗するには、 転抵当権の登記ではなく、 主たる債務者Aへの通知又は承諾が必要! 通知又は承諾がなされないうちに、 ②の転抵当権の登記後に原抵当権者乙にした弁済でも、転抵当権者丙に対抗できる。 指名債権譲渡の対抗要件の規定(377条)に従うため。 合格ゾ民上P698より <先取特権> ポイント 動産保存の先取特権相互間では、保存が動産について行われたか、動産に関する権利について行われたかにかかわらず、後の保存者が優先する(330、320条)。 合格ゾ民上P625より <抵当権と不動産質権> 比較! 抵当権:被担保債権について不履行があったとき以降に生じた果実には、抵当権が及ぶ(371)。 ↑↓ 不動産質権:使用収益権(356)が認められているので、目的物の果実を取得できる。 合格ゾ民上P648より <抵当権> ポイント 土地の賃借人の所有する建物に設定された抵当権が実行された場合、その建物の賃借権は、その土地の所有者の承諾を条件として競落人に移転する。 └→× 借地権は建物の従たる権利。建物についての抵当権の効力は、借地権にも及ぶ。 抵当権の実行により競落された場合、原則、敷地の賃借権は、競落人に移転する。 賃貸人たる土地の所有者の承諾が必要であるが、承諾がなくても賃貸人に対抗できないだけ。 (?よく分からない) 合格ゾ民上P681より <抵当権と第三者> 法定地上権の成立(388) ポイント 「抵当権設定時」に建物と土地の所有者が同一人に帰属していたことが要件。 (3)抵当権設定時に建物と土地の所有者が異なる場合には、両者の間で利用権が設定されていると考えられるので、法定地上権を認める必要はない。 (5)抵当権設定時に、土地と建物が同一人に帰属している以上、後に所有者が異なることになっても、法定地上権は成立する。 合格ゾ民上P713より 土地に抵当権を設定した当時、地上建物につき登記がなされていない場合でも、 /\ || ←(A)の自分の未登記建物 ┌-┐ ←(A)自己所有の土地に抵当権設定 →競売により(B)が土地を取得 └-┘ 何と!法定地上権が成立する(大判昭14.12.19)。 合格ゾ民上P340より <質権> ポイント (イ)転質権者は、原質権者からの原質権設定者に対する通知又はその者の承諾がなされなければ、原質権設定者に対抗できない。 364条の指名債権質、被担保債権者の質権、の対抗要件として、原質権者から原質権設定者に対する通知又は承諾が当然に必要(意味がよく分からない)。 合格ゾ民上P643より <質権> ポイント (オ)質物の継続占有が動産質権の第三者対抗要件とされる場合の「第三者」とは、債務者・質権設定者以外の者を指す。 従って、債務者・質権設定者に質物の占有があるときは、質権者は、質権に基づいて返還請求できる(通説)。 合格ゾ民上P646より <転抵当> ポイント (1)転抵当権は、転抵当権及び原抵当権双方の被担保債権の弁済期が到来している場合に限り、実行できる。 (2)原抵当権者が転抵当権を設定するには、原抵当権の設定者の承諾を要しない。→原抵当権者と転抵当権者の合意でOK。 合格ゾ民上P698より <質権> ポイント 占有改定(183)による質権設定は禁止されている(345)。 <留置権と質権> 意味 類似点 相違点 留置権:代担保消滅請求が認められている。 質権:代担保消滅請求は認められていない。 <転抵当と転質> 意味 転抵当: 転質: 類似点 転抵当:原抵当権設定者の承諾不要で設定可能。 転質:質権設定者の承諾不要で設定可能。 相違点 <抵当権の処分> 抵当権の順位の譲渡 後順位抵当権者に対して行う、先順位者たる地位の譲渡。 譲受人が優先(処分を受けた者に対しては、自己が劣後する旨の処分)。 抵当権の順位の放棄 後順位抵当権者に対して行う、先順位者たる地位の放棄。 対等の立場、債権額に応じて按分(処分を受けた者に対しては、自己が優先権を主張せず、放棄者と受益者の債権額に応じて按分する処分)。 抵当権の譲渡 無担保債権者に対して行う、抵当権者たる地位の譲渡。 譲受人が優先(処分を受けた者に対しては、自己が劣後する旨の処分)。 抵当権の放棄 無担保債権者に対して行う、抵当権者たる地位の放棄。 対等の立場、債権額に応じて按分(処分を受けた者に対しては、自己が優先権を主張せず、放棄者と受益者の債権額に応じて按分する処分)。 抵当権の順位の変更 転抵当 【2007年版 司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 民法(上)】より 【2007年版 司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 民法(下)】より 【2007年版司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 不動産登記法(上)】より 【2007年版司法書士試験 合格ゾーン過去問題集 不動産登記法(下)】より 更新日時:2007年11月22日 (木) 09時06分47秒